Sivertsen-kjennelsen – dommeren måtte vike sete i sokkeltvisten

Dette er en allmenn forklaring av en rettsavgjørelse, ikke juridisk rådgivning. Trenger du hjelp med din egen sak, kontakt en advokat.

Høyesterett skulle egentlig avgjøre om EUs vikarbyrådirektiv gjelder for ansatte om bord på skip i petroleumsvirksomheten på norsk sokkel. Først måtte den avgjøre noe annet, i en kjennelse – altså en avgjørelse om hvem som kan dømme, ikke om selve tvisten: kunne en av dens egne dommere sitte i saken?

Tvisten som etter planen skal opp i storkammer 28. og 29. oktober, står mellom Saga Subsea AS og to tidligere ansatte i et bemanningsforetak, i avgjørelsen omtalt bare som A og B. De krever etterbetalt lønn for arbeid på et flerbruksfartøy, og kravet hviler på et spørsmål Høyesterett selv har løftet til forsterket rett: om direktiv 2008/104/EF om vikararbeid rekker helt ut på kontinentalsokkelen. Staten har lenge hevdet at «EØS-retten kun kommer til anvendelse på territoriet i klassisk, folkerettslig forstand» – ikke sokkelen. Da spørsmålet var oppe for EFTA-domstolen i Luxembourg , tapte staten.

Hvorfor spørsmålet om habilitet oppsto

Fordi saken reiser et spørsmål av stor prinsipiell betydning, besluttet justitiarius 13. april at den skal avgjøres i storkammer – elleve dommere i stedet for de vanlige fem. Én av de elleve var Eyvin Sivertsen. Han jobbet i Justisdepartementets lovavdeling fra 1997 til 2004, deretter hos Regjeringsadvokaten fram til 2011. I den perioden ga han innspill til og deltok i drøftelser om en «bred, intern utredning» om nettopp EØS-avtalens anvendelse på sokkelen, uten selv å ha ansvaret for den. Hvor mye han bidro med utover det, kan han ikke si mer om: taushetsplikten stanser ham.

A og B mente det holdt til å gjøre ham inhabil. Både Saga Subsea og staten – som møtte i saken via Regjeringsadvokaten – mente det ikke gjorde det.

Målestokken følger av domstolloven § 108: en dommer kan ikke sitte i en sak når det foreligger «særegne omstendigheter … som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet». Spørsmålet er ikke om Sivertsen faktisk er partisk, men om forholdene, sett utenfra, gir «rimelig og saklig grunn til å tvile» på det.

Hva retten avgjorde

Kjennelsen falt 26. juni, med dissens 7–4: dommer Sivertsen er inhabil.

At Sivertsen har jobbet i lovavdelingen eller hos Regjeringsadvokaten, gjør ham ikke inhabil i seg selv, fastslo flertallet (Øie, Webster, Falkanger, Bull, Hellerslia, Stenvik og Poulsen). Det avgjørende var kombinasjonen av to ting. Det ene var uklarheten om hvor mye han faktisk hadde bidratt til utredningen. Det andre var sakens vekt: spørsmålet om EØS-avtalens geografiske rekkevidde har stått uavklart mellom Norge og EU i årevis, og flertallet la «betydelig vekt» på at det knytter seg «stor politisk og offentlig interesse» til saken, både nasjonalt og internasjonalt. Etter flertallets syn var det nettopp denne kombinasjonen, usikkerhet pluss vekt, som gjorde utslaget.

Flertallet hentet støtte i to eldre saker der dommere ble kjent inhabile etter arbeid med lovforarbeider: én der dommeren hadde hovedansvaret for en hel lovproposisjon, én der dommeren hadde en ledende stilling da et høringsnotat ble utformet. Mindretallet – Østensen Berglund, Høgetveit Berg, Vang og Steen – mente det å statuere inhabilitet her gikk lenger enn i de sakene: Sivertsen hadde verken ansvar eller ledende rolle, bare bidratt med innspill, og det er over femten år siden. De la også vekt på at nye rettskilder er kommet til siden, blant annet uttalelsen fra EFTA-domstolen i denne konkrete saken. Og de skilte saken fra en annen habilitetsavgjørelse flertallet bygde på, der en dommer kunne ha fått innsyn i regjeringens fortrolige overveielser om et konkret forvaltningsvedtak som selv sto til behandling for retten. Her, mente mindretallet, er koblingen mellom Sivertsens fortid og den konkrete saken svakere.

Hva det betyr

Sivertsen viker sete. Høyesterett må trekke en ny dommer til storkammeret, som etter planen skal avgjøre det spørsmålet saken egentlig handler om, 28. og 29. oktober. Kjennelsen sier ingenting om hvem som vinner fram i det spørsmålet – bare hvem som får være med på å avgjøre det.